Uitleg verplichtstellingsbesluit; het blijft voer voor discussie

De uitleg van verplichtstellingsbesluiten blijft voer voor discussie. Twee recente voorbeelden uit de rechtspraak tonen dit weer aan.

PFZW: rechtspersoon die zuiver administratieve handelingen verricht

Allereerst het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 12 oktober 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:9628). Uit dit arrest blijkt o.a. het spanningsveld tussen de letterlijke tekst van een verplichtstellingsbesluit en het ‘solidariteitsbeleid’ van het pensioenfonds in kwestie, Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW). Wat was er aan de hand?

In hoger beroep procedeerde PFZW tegen een stichting, die op haar beurt – vanaf 2016 – weer twee andere stichtingen administratief ondersteunt. Deze laatste twee organisaties verlenen zorg, en zijn dus aangesloten bij PFZW. Het pensioenfonds meent echter dat ook de ondersteunende stichting onder haar werkingssfeer valt. De Rechtbank was het hier mee eens, ondanks dat in het Verplichtstellingsbesluit wordt gesproken over de rechtspersoon, die zorg verleent. De stichting gaat in hoger beroep. De discussie spitst zich toe op de vraag of zelfstandige organisaties die geen zorg verlenen, maar dit mogelijk maken (indirecte zorg), óók onder de werkingssfeer van PFZW vallen.

Uitleg Verplichtstelling

Het Gerechtshof is duidelijk. Immers, de betekenis die in het normale spraakgebruik aan de bewoordingen van het besluit moet worden gegeven, is dat de rechtspersoon de zorg of hulp zélf verleent. En de stichting met haar administratieve werkzaamheden, verleent dus zelf helemaal geen zorg of hulp.

Met voorgaande pareert het Gerechtshof de ruime uitleg die PFZW geeft aan de bepaling in haar verplichtstellingsbesluit, dus dat ook indirecte zorg c.q. een aan zorg ondersteunende werkzaamheid onder haar werkingssfeer valt. Dan had deze ruime uitleg maar duidelijker in het Verplichtstellingsbesluit moeten staan, is het oordeel van het Gerechtshof.

Voorts pareert het Gerechtshof het standpunt van PFZW dat administratieve en HR-medewerkers die in dienst zijn van een zorginstelling zelf (dus niet extern bij een andere stichting, zoals in casu) wél verplicht zijn aangesloten bij PFZW, en dat dit niet anders zou moeten zijn als deze medewerkers toevallig onder een andere entiteit vallen. Het Gerechtshof kan zich hier op zich wel in vinden, maar ook hiervoor geldt dat dit dan maar moet worden opgenomen in een duidelijk verplichtstellingsbesluit.

Het pensioenfonds trekt als laatste strohalm nog de ‘solidariteitskaart’ en stelt dat, indien alle aan de zorg ondersteunende medewerkers die onder PFZW vallen, ineens gaan werken volgens een constructie als in deze casus (en dan dus niet meer onder PFZW vallen), de solidariteit binnen het fonds onder druk komt te staan.

Maar ook dit argument bleek een lege huls. Allereerst omdat helemaal niet is onderbouwd dat die solidariteit dan daadwerkelijk onder druk komt te staan. Maar bovenal wijst het Gerechtshof wederom op de duidelijke bepaling in het Verplichtstellingsbesluit. Als PFZW het anders had gewild, dan had het een en ander maar anders (duidelijker) moeten formuleren.

PFZW onderkende voorgaande zelf ook al en heeft per 1 januari 2021 de verplichtstelling gewijzigd in die zin dat óók verplicht aangesloten moet zijn ‘de rechtspersoon die in een groepsverhouding is verbonden met, en nagenoeg uitsluitend ten dienste staat aan een werkgever die zorg of hulp verleent’. Juist het invoeren van deze wijziging ziet het Gerechtshof als een bevestiging dat het voor die datum niet het geval was. De aanpassing is volgens het Gerechtshof niet, zoals PFZW nog stelt, een ‘redactionele verduidelijking is ter codificatie van bestaand beleid’.

Kortom de betreffende werkgever valt pas vanaf 1 januari 2021, als gevolg van de wijziging van de Verplichtstelling, onder de werkingssfeer van PFZW.

StiPP; personeelsvennootschap

Ook in een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland d.d. 13 oktober 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:5047) stond de wijziging van de verplichtstelling centraal, maar dat de verplichtstelling van StiPP. De vraag is of een werkgever vanaf 1 januari 2013 verplicht moet aansluiten bij StiPP. De werkgever is een dochteronderneming van een Gemeente, met werknemers in dienst die onder de Participatiewet vallen, maar geen sociale werkvoorziening indicatie hebben. Deze werknemers worden (op één uitzondering na) intra-concern uitgeleend aan de gemeente. In de Verplichtstelling van StiPP is vanaf 2015 opgenomen dat de personeelsvennootschap wordt uitgezonderd van het begrip uitzendonderneming. Vanaf 1 januari 2021 is een ruimere intra concern uitzondering opgenomen in de Verplichtstelling. Desondanks is StiPP van mening dat de betreffende werkgever vanaf 2013 tot 2021 moet aansluiten bij StiPP. De werkgever vordert een verklaring voor recht dat zij zowel vóór als ná de wijziging per 2021 niet onder de werkingssfeer valt. StiPP als reconventionele vordering het tegenovergestelde.

StiPP baseert haar standpunt dat de betreffende werkgever niet onder de uitzondering van 2015 valt, op de stelling dat een personeelsvennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van publiekrechtelijke rechtspersoon niet als een dochtermaatschappij kwalificeert o.g.v. artikel 2:24a en 2:24b BW. Om die reden is de werkgever geen personeelsvennootschap zoals opgenomen in het Verplichtstellingsbesluit.

Volgens de Rechtbank moet het Verplichtstellingsbesluit aan de hand van de cao-norm uitgelegd worden. Als gevolg van de verschillende wijzigingen van het Verplichtstellingsbesluit moet per periode beoordeeld worden of de werkgever onder de verplichtstelling valt (1 januari 2013 – 1 januari 2015 & 1 januari 2015 – 1 januari 2021 en vanaf 1 januari 2021). De Rechtbank overweegt daarnaast nog dat aan de omschrijving van de werkgever in de Kamer van Koophandel en de statuten geen beslissende betekenis toegekend wordt.

Over de periode vanaf 2021 zijn partijen het eens dat de werkgever niet onder de verplichtstelling valt.

Dan de periode 2015 – 2021. De Rechtbank deelt het standpunt van StiPP niet dat de werkgever niet zou voldoen aan de omschrijving van een dochtermaatschappij van artikel 2:24 BW. Zij is een besloten vennootschap, een rechtspersoon die valt onder het bereik van titel 1 van boek 2 BW. Dat de gemeente een rechtspersoon is waarvan de inrichting in het publiekrecht is geregeld, maakt dit niet anders. Ook uit de kamerstukken blijkt dat publiekrechtelijke rechtspersonen een dochtermaatschappij kunnen hebben. Tot slot is geen sprake van het binnen of tussen publiekrechtelijke rechtspersonen ter beschikking stellen van werknemers, waardoor artikel 2:24a en 2:24B BW niet van toepassing zouden zijn.

Ook het argument van StiPP dat de werkgever niet uitsluitend aan de gemeente ter beschikking stelt, wordt gepasseerd. In de periode 2015 – 2021 is dit een keer gebeurd in een zeer specifieke situatie. Deze detachering heeft derhalve niet plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van het beroep of het bedrijf van de werkgever.

De Rechtbank concludeert dan ook dat sprake is van een personeelsvennootschap in de zin van het Verplichtstellingsbesluit en de werkgever daarmee onder de uitzondering van de aansluitverplichting valt.

In de periode 2013 – 2015 was deze uitzondering niet in het Verplichtstellingsbesluit opgenomen, dus viel de werkgever wél onder de werkingssfeer. Voor de tegenargumenten die de werkgever hiervoor heeft aangedragen, heeft zij onvoldoende aangetoond.

Conclusie

Beide uitspraken tonen maar weer aan dat het voor een werkgever zaak is en blijft om in beeld te hebben of mogelijk sprake is van een verplichte aansluiting bij een pensioenfonds. Ook wijzigingen van de verplichtstellingen kunnen hierop van grote invloed zijn.

Heeft u relaties waar een verplichtstelling speelt? Gommer & Partners Pensioen Advocaten is zeer deskundig én ervaren en staat u en uw werkgevers in dergelijke kwesties graag bij. Neem contact met ons op via mail: pensioen@gommeradvocaten.nl of telefonisch via 013 – 507 07 40.

Meer weten over deze en andere belangrijke pensioenzaken?

Volg dan ons webinar ‘PensioenActualiteitenSessie’ op 25 november. Leden van Balieplus krijgen een mooie korting op de prijs van deze sessie. Bovendien is het webinar ook nog eens 2 PO-punten waardig!