De verdeling van het pensioen in eigen beheer afstorten

Pensioen in eigen beheer

Tot 1 juli 2017 kon door een directeur grootaandeelhouder (DGA) pensioen in eigen beheer worden opgebouwd. De eigen BV treedt dan op als pensioenuitvoerder. Per 1 juli 2017 is pensioenopbouw in eigen beheer niet meer mogelijk. Een DGA kon ervoor kiezen het pensioen af te kopen, om te zetten in een oudedagsverplichting (ODV) óf het pensioen in de BV te laten staan. Deze mogelijkheden zijn in een eerdere bijdrage toegelicht.

Toepassing Wvps

Wanneer het ouderdomspensioen nog steeds in eigen beheer is ondergebracht, moet dit volgens de Wvps bij scheiding worden verdeeld. Tenzij hierover andere afspraken zijn gemaakt. De Wvps bepaalt daarnaast dat de (ex-)partner van de DGA bij scheiding ook recht heeft op het bijzonder partnerpensioen. In deze bijdrage gaan we in op de uitvoering van die pensioenverdeling. Meer in het bijzonder, een afstorting van de pensioenaanspraken van de ex-partner.

Het uitgangspunt: afstorting van pensioenaanspraken

De Hoge Raad heeft bepaald dat het uitgangspunt bij scheiding is dat de pensioenaanspraak van de ex-partner uit de BV wordt gehaald. Dit zodat de ex-partner na de scheiding niet afhankelijk is en blijft van het beleid van de BV én de pensioengerechtigde partner. En de ex-partner het risico draagt dat de BV in de toekomst niet aan de pensioenverplichtingen kan voldoen. Bijvoorbeeld doordat daarvoor geen financiële middelen aanwezig zijn.

De BV moet dan zorgen voor afstorting van het kapitaal dat benodigd is om de pensioenaanspraak van de ex-partner extern te financieren, bijvoorbeeld bij een verzekeraar. Maar afstorting is voor de BV niet altijd mogelijk. Dit komt bijvoorbeeld door het verschil in de waardering van de pensioenaanspraken. Voor afstorting van de pensioenaanspraken wordt uitgegaan van de commerciële waarde. Dit is het bedrag dat benodigd is om het toegezegde pensioen in te kopen bij een externe verzekeraar. Maar de pensioenvoorziening wordt in de BV fiscaal gewaardeerd. Dit verschil in waarde is aanzienlijk, met name vanwege het verschil in de gehanteerde rekenrente. De vervolgvraag is dan of door de ex-partner aanspraak kan worden gemaakt op afstorting. Of dat afstorting van de BV niet kan worden gevergd.

Voldoende liquide middelen

Het kan zijn dat de BV niet voldoende liquide middelen heeft om over te gaan tot afstorting. Wat dan tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de ex-partner ook in de BV blijft ondergebracht. De stelling dat de BV onvoldoende middelen heeft, wordt niet altijd aangenomen. Van belang is de vraag of de bedrijfsvoering c.q. continuïteit van de BV door de afstorting in gevaar komt.

In dat kader heeft de Hoge Raad bepaald dat de vraag of de BV voldoende kapitaal heeft voor externe financiering van de aanspraak van de ex-partner, afhankelijk is van het kapitaal wat dan in de BV achterblijft ter dekking van de aanspraak van de pensioengerechtigde partner. Ook wordt de vraag gesteld of de benodigde liquide middelen niet elders kunnen worden verkregen of vrijgemaakt. Is dit niet het geval? Dan is het uitgangspunt volgens de Hoge Raad dat een tekort in de dekking door de ex-partners evenredig moet worden gedeeld.